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OS PRINCÍPIOS COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL

 

INTRODUÇÃO

 

Os instrumentos de tutelas coletivas têm gerado acirradas discussões no meio científico, cingindo-se seus estudiosos a velhos paradigmas como a concretização de direitos por intermédio do desenvolvimento da atividade jurisdicional.

Entretanto, com a perspectiva de um processo constitucional, pautado pela observância de um Estado Democrático de Direito, verifica-se que a questão das tutelas coletivas devem verdadeiramente ser abordadas por um prisma diferenciado, sendo certo que enquanto novos sistemas normativos não são criados, nada obsta a utilização de mecanismos conhecidos pelos juristas para otimizar o exercício da atividade jurisdicional, desde que observadas as garantias conquistadas pelos jurisdicionados ao longo de anos.

Não temos aqui a pretensão de abordar todos os problemas que acompanham o tema, mas procuraremos deixar nossa contribuição ao conhecimento técnico.

Para tanto, necessário foi traçar alguns parâmetros para abordagem, o qual se inicia num primeiro momento, na complexidade do conceito de jurisdição bem como definições basilares, buscando aferir sobre a possibilidade de se concretizar a tutela coletiva a partir de uma perspectiva diferenciada encontrada na normatividade dos princípios.

Se for correto que o processo judicial legalmente disciplinado deve ser justo, não menos correto é que deve ser efetivo e tempestivo, escopo este que pode ser alcançado mudando-se o enfoque que é dado aos princípios.

 

1. INSTITUTOS FUNDAMENTAIS

 

1.1.Considerações Iniciais

 

A existência de um Estado se deve a necessidade de organizar e manter a vida em sociedade, indispensável à sobrevivência da raça humana.

Independentemente das teorias que explicam a formação do Estado, como a contratual ou a natural, dentre tantas outras, constata-se que este sempre terá um fim, que segundo Dalmo de Abreu Dallari (DALLARI, 1995, p. 51), consiste na “busca do bem comum de um certo povo, situado em determinado território”.

Esse bem comum pode ser entendido como a satisfação das necessidades humanas individuais e/ou coletivas.

Entretanto, preconiza a Ciência da Economia que “as necessidades humanas são ilimitadas e os recursos, limitados”. Neste aspecto, o Estado, para cumprir sua finalidade, estabelece prioridades e normas de condutas, visando a regulação e controle da atividade jurisdicional.

Porém, como bem salienta Sidnei Amendoeira (AMENDOEIRA, 2007, p.10)

 

“não basta a existência pura e simples de um conjunto de normas reguladoras para tais situações, já que estas, por si só, não tem o condão de afastar, evitar ou eliminar definitivamente os conflitos que poderão surgir entre aqueles que estão sujeitos a esse conjunto normativo. Para que essa situação de instabilidade se verifique basta que aquele que deveria satisfazer a pretensão de outro não o faça ou que o próprio direito determine que esta ou aquela situação não estará sujeita ou não comportará satisfação voluntária levando ao surgimento de conflitos, ou seja, disputa por esses bens”.

 

Por outro lado, com o surgimento desses conflitos também surgem formas de composição.

A mais antiga e conhecida forma de composição é a autotutela, caracterizada pelo uso da força em que a maior potencialidade sobrepujava os demais à sua vontade. Neste contexto, visível era a ausência de um terceiro imparcial para auxiliar na solução do litígio.

Após, verificou-se a autocomposição. Nesta, os conflitos eram solucionados pela vontade de ambas as partes, seja pela desistência do seu interesse, seja pela renuncia à resistência que oferecia, ou pela concessão mútua.

Nesses períodos, os próprios particulares resolviam a contenda. Somente após é que surgiu a figura de um terceiro para resolver o conflito, que se dividiu em duas fases.

A primeira era conhecida por arbitragem facultativa em que as próprias partes escolhiam um arbitro para apontar o deslinde da questão. A arbitragem obrigatória somente surgiu numa segunda fase em que o Estado é que passou a indicar os árbitros que, a princípio, eram denominados de pretores e, após, de juízes.

Com essa abordagem, verifica-se claramente a transposição da justiça privada para a justiça pública, em que o Estado avoca para si o poder de solucionar conflitos a fim de possibilitar o cumprimento de sua finalidade constitucionalmente prevista.

 

 

1.2 Da Jurisdição

 

Enfatiza José Roberto dos Santos Bedaque (BEDAQUE, p. 17) que:

 

“O Estado, para alcançar seu objetivo de manter a paz social, utiliza-se de seu poder. Ou seja, para atingir a finalidade a que se propôs, o Estado impõe sua vontade sobre as pessoas. Nesse sentido, desenvolve três atividades, fundamentais, distintas e harmônicas entre si, já que voltadas para o mesmo fim último: legislativa, executiva ou administrativa e jurisdicional. O poder do Estado que é uno, manifesta-se, portanto, mediante essas três funções por ele exercidas”.

 

Sob esse prisma, podemos afirmar que jurisdição é o poder estatal de dizer o direito e, quando necessário, atua-lo, a fim de pacificar a sociedade. O termo atuar origina-se na necessidade de conceder o direito declarado quando não há o cumprimento espontâneo. Esse entendimento é visível quando se analisa pelo prisma do processo de conhecimento em que o juiz ao conhecer a causa e declarar quem tem ou não razão pode necessitar de outra provocação a fim de que a parte vencedora tenha efetivamente o bem da vida pretendido.

Contudo, como o Estado proibiu a justiça privada, não pode se escusar em promover a justiça quando solicitado, razão pela qual passa a ser também um dever, que se desenvolve mediante uma atividade, neste sentido tem entendido a doutrina (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997, p. 129).

 

“Como poder é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que lhe comete”.

 

Vale ressaltar que (AMENDOEIRA, 2007, p. 5-15):

 

“a jurisdição é uma faceta da função jurídica que o Estado possui e que é exercida em dois momentos distintos: tutela jurídica estabelecendo as normas que, segundo a consciência dominante, devem reger as mais variadas relações, dizendo o que é lícito e o que é ilícito, atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigações e; tutela jurisdicional, buscando a realização prática daquelas normas em caso de conflito entre pessoas”.

 

Dessas duas facetas é que se extrai a distinção de tutela jurídica e tutela jurisdicional, configurando dois planos bem distintos no ordenamento jurídico, o do direito material e o do processual.

O direito material é “o corpo de normas genéricas e apriorísticas que regem as relações jurídicas referentes aos bens da vida, entre as pessoas e destas para com o Estado”, (AMENDOEIRA, 2007, p.30)

Já o direito processual (DINARMACO, 2003, p. 37),

 

“é o conjunto de princípios e normas destinados a reger a solução de conflitos mediante o exercício do poder estatal. Esse poder, quando aplicado à função de eliminar conflitos e pacificar as pessoas ou grupos, constitui o que se chama jurisdição e esta é a função do juiz no processo. Em todos os povos, mas notadamente no Estado-de-direito, é natural que o exercício da jurisdição se submeta a um complexo conjunto de regras jurídicas destinadas ao mesmo tempo a assegurar a efetividade dos resultados (tutela jurisdicional), a permitir a participação dos interessados pelos meios mais racionais e a definir e delimitar a atuação dos juízes, impondo-lhes deveres e impedindo-lhes a prática de excessos e abusos. Essas regras, postas pelo Estado de modo imperativo, são regras de direito e vinculam todos os sujeitos do processo. Elas integram o direito processual, como ramo do ordenamento jurídico nacional”.

 

A diferença essencial entre esses ramos do direito encontra-se no fato de que enquanto este cuida da relação dos sujeitos dentro do processo, ou seja, da forma de proceder, da posição e dos atos, aquele compete dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (AMENDOEIRA, 2007, p. 28).

Assim, assumindo a posição Chiovendiana, pode-se afirmar que à jurisdição, exercida através do processo, compete atuar a vontade da lei, não contribuindo para a formação das normas concretas.[1]

Dessas premissas fundamentais extrai-se muitos critérios utilizados para caracterizar a jurisdição. Chiovenda apontou dois que, segundo ele, seriam suficientes para tal fim, a saber, o caráter substitutivo e o escopo jurídico de atuação do direito. Entretanto, há outras apontadas pela doutrina que não podem ser desconsideradas, dentre elas, a unicidade.

  

1.3. Ação e Processo

 

Uma vez estando proibida a autotutela, salvo em casos específicos previstos em lei, e não podendo o Estado atuar de ofício, foi concedido aos jurisdicionados o poder de provoca-lo, a fim de obter aquilo que teria direito se pudesse buscar por seus próprios meios, criando assim o conceito de ação.

Portanto, pode-se afirmar que ação é o poder de provocar a jurisdição, com o escopo de obter a tutela jurisdicional, através do processo. Contudo, afirma Liebman que para seu exercício, necessário se faz a existência de certas condições, sem as quais, será o autor carecedor de ação, teoria esta que não se pode concordar haja vista que o poder de provocar o Estado é sempre incondicionado, havendo exercício da jurisdição ainda que o processo seja extinto sem resolução de mérito. O que na verdade se condiciona é a possibilidade de se obter um julgamento de mérito.

Nestes termos, ante o poder do autor de provocar o Estado a fim de obter a tutela jurisdicional, e o dever do Estado de instaurar o processo, fácil perceber este como um instrumento do exercício da jurisdição, uma estrutura normativa que comporta as varias situações jurídicas nela existentes, formando uma relação jurídica que prepara a um ato final, de caráter imperativo, um procedimento realizado em contraditório entre as partes.

É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder). O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1997, p. 275).

Pode-se falar, então[2], segundo Sidnei Amendoeira (AMENDOEIRA, 2007, p. 138),

 

“que o processo corresponde à relação jurídica processual (que difere como dito da relação de direito material), composta de situações jurídicas positivas (poderes e faculdades) e negativas (deveres e ônus) das partes envolvidas que se desenvolvem de forma seqüencial (procedimento) e contraposta (contraditório) e cujo resultado será imposto às partes (sujeição)”.

 

Já o resultado concreto do processo através do exercício da jurisdição é denominado de tutela jurisdicional.

 

1.4. Tutela Jurisdicional

 

Uma vez retirado o Estado da inércia através do exercício do direito de petição ou direito de ação incondicionado e verificado os seus pressupostos de admissibilidade, tem as partes o direito ao julgamento de mérito, com o escopo de produzir concretos efeitos na vida dos litigantes. Esses efeitos são denominados de tutela jurisdicional.

Porém, ainda que o julgamento não seja de mérito, algum efeito terá sido produzido, razão pela qual também é denominada de tutela jurisdicional, ainda que não plena, como a denominada por Liebman.

Contudo, a complexidade dos fenômenos sociais torna difícil a transposição, para o plano normativo, da evolução das instituições tal como se apresentam na sociedade moderna, para se efetivamente atuar o direito. Acabam sendo criadas normas jurídicas ainda mais gerais (trazendo em seu bojo noções de conteúdo variável, de conceito vago ou indeterminado) e de cláusulas gerais, a fim de possibilitar ao órgão jurisdicional aplicar a norma jurídica em atenção às particularidades de cada caso, particularidades estas insuscetíveis de serem previstas pelo legislador.

De outro lado, permeia-se o sistema, com princípios jurídicos. Como ensina Canotilho (CANOTILHO, 2000):

 

“o direito do estado de direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do estado constitucional democrático e de direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios”. Assim, “o tomar a sério os princípios implica uma mudança profunda na metódica de concretização do direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juízes”.

 

Daí a necessidade de se compreender o real alcance dos princípios, posto que ausente estes, bem como normatividade específica para as tutelas coletivas, a prestação jurisdicional para estas dificilmente projetará algum efeito prático sobre a vida das pessoas.

   

2. OS PRINCÍPIOS COMO INSTRUMENTO TRADICIONAL DA TUTELA JURISDICIONAL

 

 

Ao longo do texto constitucional pode-se encontrar normas fundamentais de organização do Estado além de valores supremos que se identificam com a vida, liberdade e demais bens de preciosa valoração humana.

Neste aspecto,

 

“sendo as normas processuais complemento ou atualidade das garantias constitucionais, sua inserção na Constituição visa, sem dúvida, a reforçar o sistema de direitos e garantias do cidadão pela correção formal. Chamadas a representar o papel de direitos fundamentais das partes em face do juiz, do adversário e de terceiros, uma série de princípios com status constitucional determina a estrutura do modo, a maneira como se deve desenvolver a função jurisdicional” (SÁ, 1999).

 

Dentro dessa estrutura normativa fundamental do Estado, as normas e os princípios seriam espécies normológicas que obedecem a diferentes graus de concretização. Do ponto de vista da abstração, os princípios seriam normas jurídicas com um grau de generalidade relativamente elevado. As normas (estricto sensu), por sua vez, apresentam um grau mais acentuado de concretude.

 

“O instrumento que permitiu a correta compreensão dessa problemática foi a adoção do modelo de ordenamento jurídico como um conjunto de regras e princípios. Segundo tal modelo, sustenta-se que ao lado das normas jurídicas tradicionalmente reconhecidas – aquelas dotadas de uma estrutura fechada, nas quais à previsão de um fato específico vem imputada uma conseqüência igualmente específica, ambos, fato típico e conseqüência, descritos de forma o mais detalhada possível na própria norma – havia que se reconhecer outras, dotadas de uma estrutura aberta, nas quais não havia a indicação de um fato específico ao qual seriam aplicadas, nem a determinação clara da conseqüência jurídica, e sim a positivação de um valor. À primeira modalidade de normas chamou regras, ou normas com estrutura de princípio. As regras distinguem-se dos princípios, sobretudo, quanto ao modo de aplicação. Realmente, por serem normas fechadas, as regras aplicam-se na base de tudo ou nada, na base da mera subsunção de situações concretas à descrição abstrata de fatos nelas contidas (a chamada subsunção do fato na hipótese legal), extraindo-se, automaticamente, a conseqüência jurídica devida ao caso concreto. Já as normas com estrutura de princípio aplicam-se não com base na subsunção – o que é virtualmente impossível de ser realizado, dado o caráter aberto de tais normas -, mas sim por meio da ponderação. É que tais normas, em sendo aplicadas diretamente, exigem do operador jurídico uma intensa atividade valorativa, no sentido de escolher um entre vários caminhos que se revelam igualmente possíveis à luz da respectiva norma”. (GUERRA, 2002).

 

Assim, pode-se aferir que Princípio é o termo que projeta a idéia de pressuposto, começo, origem, início.

 

“É o enunciado lógico extraído da ordenação sistemática e coerente de diversas disposições normativas, postando-se como uma norma de validez geral, cuja abrangência é maior do que a generalidade de uma norma particularmente tomada”. (BULOS, 2001).

 

Entretanto, não se pode olvidar os diferentes prismas que podem, os princípios, serem estudados. Do ponto de vista das fontes do direito, os princípios corroboram normas de índole destacada na ordem jurídica, em virtude de sua hierarquia dentro do sistema (BULOS, 2001), para não mencionar a função interpretativa e subsidiária do sistema jurídico, em consonância com o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Cível em harmonia com o art. 126 do Código de Processo Civil.

Concebendo-o como ponto de partida, irremediavelmente o princípio será a pedra angular da noção de sistema[3]. Através dele, ordena-se, de modo analítico, uma dada esfera do saber, compreendendo-a lógica e coerentemente. (BULOS, 2001).

Cada sistema processual se fundamenta em alguns princípios que se estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhes são próprios e específicos (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997).

Os princípios e as garantias oriundas da Constituição, portanto, ditam padrões políticos para o processo, tutelando-o dentro dos parâmetros constitucionais.

 

Sem princípios um conhecimento é desorganizado e só pode ser empírico porque faltam os elos responsáveis pela interligação desses resultados. No que diz respeito às ciências jurídicas o conhecimento dos princípios é responsável pela boa qualidade e coerência da legislação e também pela correta interpretação dos textos legais e das concretas situações examinadoras. O verdadeiro cientista do direito deve Ter clara noção do modo como se inter-relacionam e integram os conceitos de sua ciência e precisa remontar sempre, no estudo dos diversos institutos, aos grandes princípios que a regem”. (DINAMARCO, 2003).

 

“Os conceitos e estruturas de uma ciência maior são elementos de apoio em que se sustenta outra de menor amplitude; a própria ciência mais ampla é sustentada por princípios hauridos em outra ainda mais ampla e assim sucessivamente até chegar-se aos grandes fundamentos filosóficos do conhecimento. Por isso, só se pode obter a racional determinação dos princípios responsáveis por uma ciência a partir de quando se saiba qual lugar esta ocupa entre outros ramos do conhecimento humano – sem o que não se saberia onde buscá-los legitimamente.

 

Por isso é que, como dito, o direito processual[4] é ramo do direito público, traduzindo-se na disciplina do exercício do poder estatal enquanto endereçado à solução de conflitos (jurisdição), com regras sobre o modo desse exercício e limitações a ele. É das grandes matrizes do direito público, portanto, que a ciência processual recebe esses influxos caracterizados como princípios. (DINAMARCO, 2003)

 

A percepção de que o processo civil é ramo do direito público constitui uma grande premissa que conduz a colocá-lo como objeto de uma série de preceitos e garantias postos na Constituição, os quais se traduzem num emaranhado de possibilidades e limitações (DINAMARCO, 2003).

Assim, verifica-se que esse sistema processual é tutelado por uma série de preceitos constitucionais ditados como padrões a serem atendidos pelo legislador ao estabelecer normas ordinárias sobre o processo.

 

“Essa tutela reside nos chamados princípios e garantias constitucionais, de índole acentuadamente política e que correspondem a importantíssimas opções do moderno Estado-de-Direitos. (DINAMARCO, 2003).

 

Contudo,

 

a tutela constitucional do processo não seria efetiva se as grandes linhas-mestras desenhadas pela Constituição (princípios) não ganhassem eficácia imperativa mediante as correspondentes garantias. Consistem as garantias constitucionais em preceitos dotados de sanção, isso significando que sua inobservância afetará de algum modo a validade ou eficácia do ato transgressor, o qual não pode prevalecer sobre os imperativos constitucionais. Por isso é que geralmente os dispositivos constitucionais reveladores dos grandes princípios são encarados como garantias, a ponto de ser usual o uso indiferente dos vocábulos princípio e garantia para designar a mesma idéias”. (DINAMARCO, 2003).

 

A Profª. Djanira ainda explicita que:

“Princípios são, em linguagem corrente, postulados, formulações que embasam as ciências.

 

Já o termo “garantia” exprime as noções de proteção e segurança. Garantir é, em suma, assegurar de modo efetivo, resguardar.

 

Dessa forma, não é difícil concluir que, em linguagem processual, garantias pressupõe preceituação material, normatividade, o mesmo não ocorrendo com os princípios.

 

Garantias processuais implicam, em síntese, segurança do direito, sendo-lhes inerente o requisito da legalidade.

 

Daí poder-se inferir, então, que os postulados que servem de fundamento à ciência processual são alçados à categoria de garantias quando tomam a forma de preceitos genéricos, a serem observados para permitir a regularidade do desenvolvimento da atividade processual, com vistas ao atingimento de seus objetivos”. (SÁ, 1999).

 

Dessas garantias-princípios e exigências impostas pela Constituição em relação ao sistema processual, observa-se a concretude dos princípios como instrumento de efetividade da tutela jurisdicional, notadamente a coletiva.

 

3. OS PRINCÍPIOS COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL COLETIVA

 

 

Conforme já enfatizado, o escopo do processo é a pacificação social, que somente se efetiva quando cada qual obtêm um provimento jurisdicional nos estreitos limites da legalidade.

Ocorre, porém, que a complexidade dos acontecimentos tratados no âmbito das tutelas coletivas torna difícil a operação de normatizar as condutas como se apresentam, o que impõe maior racionalização do intérprete para atuar o direito, isto porque o ordenamento jurídico jamais será completo apenas por regras. Estas são aplicáveis por completo ou não são. Já os princípios atuam de forma diversa. Mesmo quando aplicáveis, podem ser desconsiderados, uma vez que não possuem imposição automática.

Ademais, numa situação concreta, é possível se discutir qual princípio possuiria maior peso em detrimento de outro, sem fazer com que qualquer deles perdesse sua validade. Por outro lado, quando uma regra é confrontada com outra, caracterizando-se a denominada antinomia de norma, uma perde sua validade.

 

“É-nos dito, com insistência, que a univocidade é uma característica das regras, o que não convém aos princípios que, em última instância, são de natureza ético-jurídica. O direito estabelece, enquanto sistema de regras, não esgotando o direito enquanto iniciativa política. (...) é mais fácil encontrar princípios do que regras na solução de casos difíceis. Ora estes princípios, ao contrário das regras, não são identificáveis pelo seu pedigree (quem os editou?, o costume? , o poder? , uma legislação inatingível? , precedentes? ), mas pela sua força normativa própria”. (RICOEUR, 1995).

 

Paul Ricouer (1995, p.156) sustenta ainda que a aplicação duma regra é uma operação complexa, onde a interpretação dos fatos e da norma se condicionam mutuamente, a iniciar pela própria interpretação dos fatos e na maneira de contá-lo.

Ao seu turno, a interpretação calcada em princípios é diferente, seja pela própria abrangência de seu conteúdo, que ordenam tão somente que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades existentes, ou mesmo porque não comportam exceção. Havendo colidência de princípios, abdica-se de um, sem que este seja declarado nulo.

 

“Note-se que mesmo diante dos denominados “casos difíceis”, as soluções devem ser encontradas pelo juiz no sistema jurídico, não sendo correto dizer que o juiz cria o direito “a partir do nada”. Como explica Dworkin, “o juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente”. Claro que há, também, os casos “trágicos”, hipóteses em que, consoante explica Manuel Atienza, “não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral”. Para os casos difíceis, deve ser possível encontrar a solução adequada, à luz do sistema jurídico, o mesmo talvez não podendo acontecer, em relação aos casos trágicos, em que a decisão tomará por base, quase que exclusivamente, um juízo de ponderação de valores, e não apenas de princípios conflitantes”. (MEDINA, 2010)

 

Devido a importância dos princípios no ordenamento jurídico, mormente para viabilizar a declaração do direito ao caso concreto pelo julgador, o projeto do Novo Código de Processo Civil, no art. 477 e parágrafo único, permite ao magistrado decidir unicamente com base em princípios, devendo, unicamente, em virtude de seu caráter generalizante e, muitas vezes, indeterminado, explicitar o motivo concreto de sua incidência no caso.

Desse modo, ao se proferir uma decisão de mérito, julgando ou não procedente a pretensão, poderá o juiz valer-se como razão de decidir, princípios, procedimento este que permitirá a adoção de soluções viáveis a casos difíceis, notadamente no âmbito das tutelas coletivas que, devido à sua incipiência, carece de ordenamento específico e próprio.

 

CONCLUSÃO

 

Sabe-se que o processo consolidou-se como uma garantia constitucional nas constituições do século XX, mediante a consagração dos princípios de direito processual em seu texto.

Neste contexto, a Constituição brasileira de 1988 traz um modelo constitucional de processo fulcrada nos princípios, tais como o acesso à justiça, contraditório, ampla defesa e, devido processo legal.

Esses princípios consubstanciam o processo como uma relação jurídica composta de situações jurídicas positivas e negativas das partes envolvidas, que se desenvolve de forma ordenada possibilitando às partes influenciar num resultado que será imposto a elas.

Para o cumprimento do escopo do processo, todavia, notadamente ao se confrontar a evolução frenética da sociedade com a menos dinâmica modernização do processo, foram utilizados mecanismos que tradicionalmente abarcavam tão somente interesses individuais para tutelar direitos coletivos.

Nas palavras de Canotilho (CANOTILHO, .......), “o tomar a sério os princípios implica uma mudança profunda na metódica de concretização do direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juízes”.

Em sendo certo que aquele que busca o Poder Judiciário é detentor de uma tutela jurisdicional, então também é verdade que esta tutela deve ser efetiva, efetividade a ser buscada na aplicação de princípios quando não há regra específica, o que não raro acontece no âmbito das tutelas coletivas.

Assim, conclui-se que é possível a aplicação dos princípios como razão de decidir, desde que seja explicitado pelo magistrado os motivos concretos de sua incidência no caso.

 

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VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007.

 

VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. São Paulo: Atlas, 2001.

 

 



[1] Nos últimos tempos, vem ganhando força a convicção do poder que o juiz tem de adaptar seus julgamentos sociais, políticas e econômicas que circundam os litígios postos em juízo – e cresce com isso a impressão de que a sentença criasse o direito do caso concreto ao inovar em relação aos julgados anteriores e aos próprios textos legais. Mera ilusão. Se isso fosse verdade, aberto estaria o caminho para o arbítrio, numa verdadeira ditadura judiciária, em que cada juiz teria a liberdade de instituir normas segundo suas preferências pessoais. Tal seria de absoluta incompatibilidade com as premissas do due process of law e do estado-de-direito, em que a legalidade racional e bem compreendida vale como penhor das liberdades e da segurança das pessoas. As preferências axiológicas, éticas, sociais, políticos ou econômicas do juiz, enquanto opções pessoais, não podem prevalecer assim e impor-se imperativamente mediante atos que não são dele, mas do estado – do qual ele é agente impessoal. A grande e legítima liberdade que o juiz tem ao julgar é liberdade de remontar aos valores da sociedade, captá-los e compreendê-los com sensibilidade e com a mais autêntica fidelidade a um universo axiológico que não é necessariamente o seu. Agindo dessa maneira, o juiz coloca-se como válido canal de comunicação entre os valores vigentes na sociedade e os casos concretos em que atua. Isso não é criar normas, mas revelá-las de modo inteligente, sabido que a lei não é a fonte única e exclusiva do direito, mas também os princípios gerais de direito. Essa dinâmica de uma jurisprudência evolutiva segundo mutações da sociedade constitui projeção prática da conhecida lição de que o direito se compõe de um trinômio representado por fato, valor e norma (Miguel Reale). Valorar os fatos concretos de uma causa mediante a interpretação dos textos de lei à luz dos princípios e dos valores da sociedade não é criar normas antes inexistentes na ordem jurídica como um todo. (DINAMARCO, 2003, p. 135).

 

[2] Investigações sociológicas e sócio-políticas sobre o processo levaram a doutrina a afirmar que a observância do procedimento constitui fator de legitimação do ato imperativo proferido a final pelo juiz (provimento jurisdicional, esp. sentença de mérito). Como o juiz não decide sobre negócios seus, mas para outrem, valendo-se do poder estatal e não da autonomia da vontade (poder de auto-regulação de interesses, aplicá-los aos negócios jurídicos), é compreensível a exigência de legalidade no processo, para que o material preparatório do julgamento final seja recolhido e elaborado segundo regras conhecidas de todos. Essa idéia é uma projeção da garantia constitucional do devido processo legal (v supra n.º 36).

Por outro lado, só tem sentido essa preocupação pela legalidade na medida em que a observância do procedimento constituía meio para a efetividade do contraditório no processo. É assegurando às partes os caminhos para participar e meios de exigir a devida participação do juiz em diálogo que o procedimento estabelecido em lei recebe sua própria legitimidade e, ao ser devidamente observado, transmite ao provimento final a legitimidade de que ele necessita.

Essas condições correspondem à reabilitação do procedimento na teoria processual, especialmente mediante seu retorno ao conceito de processo, do qual estivera banido desde quando formulada a teoria da relação jurídica. (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1997, p.283-284).

[3] “Sistema é instrumento de análise, aparelho teórico por meio do qual vemos, logicamente, a realidade que, por sua vez, não é sistematizada. Todo sistema é um nexo, uma suma, lídima reunião de elementos predispostos em inter-relação e independência, dotados de um repertório (reunião de objetos e seus atributos) e de uma estrutura (confere coerência ao sistema)”. (BULOS, Uadi Lammêgo, Constituição Federal Anotada, p. 38).

[4] O direito processual tem por objeto as posições ocupadas no processo pelos seus três sujeitos principais – juiz, autor e réu – bem como os atos que realizam e a relação jurídica existente entre eles. O poder do juiz no processo é jurisdição, o autor atua com fundamento no que se chama ação, o réu exerce defesa e o método dessa cooperação entre os três é processo. Jurisdição, ação, defesa e processo constituem, portanto, o núcleo da ciência processual, ou, como se diz, o núcleo do seu objeto material. (DINAMARCO, Candido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, p.192).