O CONTRATO DE SEGURO COMO INSTRUMENTO HÁBIL A ILIDIR A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PRÁTICA MÉDICA GINECOLÓGICA

  

1- Introdução; 2- O Contrato de Seguro no Campo da Ginecologia; 3- O Contrato de Seguro como Instrumento Hábil a Viabilizar a Sobreposição do Segurador sobre o Segurado no Pólo Passivo de uma Demanda Indenizatória por Prática Médica; 4- Conclusão; 5- Bibliografia.

 

1. INTRODUÇÃO

 

As fortes discussões doutrinárias surgidas no âmbito do Direito Securitário referente ao contrato de seguro de responsabilidade médica ensejaram análises em busca de uma pacificação quanto à aplicabilidade do instituto.

Sabe-se que o aumento crescente da população e do complexo de relações que se formam, bem como da divulgação consciente de informações, consubstanciada com o inconformismo natural do ser humano, vem implicando numa inversão de valores e, até mesmo, do modo de ser e viver. No campo da ginecologia, a situação se agrava por ser uma das especialidades com maior número de adeptos.

Apesar da carência de estatísticas nacionais, em 2002, segundo Miguel Kfouri Neto, haviam 352.727 médicos inscritos nos Conselhos de Medicina, dos quais 244.690 estavam em atividade. Outrossim, já àquela época, realizavam-se um bilhão e quinhentos milhões de atendimentos ambulatoriais, doze milhões e quinhentas mil internações hospitalares, três milhões de partos, vinte e um mil transplantes e cento e cinqüenta e uma mil cirurgias cardíacas[1], dentre tantos outros procedimentos não compilados.

O primeiro impacto tem sido o aumento crescente de ações no judiciário visando a reparação de eventuais danos provocados pela prática médica. Kfouri Neto explicita que “nos últimos cinco anos, aumentou em 51% o número de denúncias encaminhadas ao CRM de São Paulo. Dessas denúncias, 95% se referem a erros médicos. A quantidade dessas notícias, que se transformam em processos judiciais, também tem crescido. As demandas aumentam ano após ano”[2].

Casos como perfuração durante o procedimento de curetagem uterina ocasionando derramamento da massa fecalóide com a conseqüente propalação de infecção; procedimento de laqueadura com o advento posterior de gravidez sem a comprovação expressa de informação de que o procedimento não implica em absoluta segurança para atos libidinosos; hidrofenose por lesão de ureteres no decurso de cirurgia ginecológica, são apenas algumas das muitas atividades praticadas por médicos ginecologistas pacificadas pelos tribunais como caracterizadoras de responsabilidade.

Outra majorante no campo da responsabilidade médica é a repercussão na mídia, faminta por audiência e consagradora da teoria romana do ‘pão e circo’. A exemplo, Miguel Kfouri Neto esboça casos no campo da ginecologia nacionalmente conhecidos pela divulgação obtida. O primeiro relatado data de 1990 em que uma dona-de-casa que já tivera um melanoma de dorso, procurou um médico ginecologista com a apresentação, na região vulvar, de manchas escuras, acompanhadas de linfonodos. O diagnóstico foi o de câncer de pele. Mediante uma vulvectomia parcial, concluiu o ginecologista que a paciente estava mesmo com câncer e que a única solução seria a extração dos grandes e pequenos lábios, do clitóris e glândulas da paciente, ou seja, a realização de uma vulvectomia radical. Após a cirurgia, realizou-se a biopsia. Porém, esta revelou que não se tratava de câncer e, sim, de simples dermatite. A condenação adveio uma vez que a biopsia deveria ter-se realizado antes da cirurgia[3].

Casos tais, com repercussão nacional, mormente pela forma de divulgação, causam pânico generalizado, incutindo nos pacientes e em muitos dos operadores do direito uma pseudo-sensação de que todo resultado negativo necessariamente importa em erro médico.

Ademais, com o advento dos direitos sociais, consagrados pela doutrina constitucional como direitos de 2º geração, encontrou, muitos magistrados, o substrato necessário para impor condenações cada vez maiores, o que se denominou de socialização do dano.

A crescente expansão verificada na área da responsabilidade civil se faz acompanhar do interesse contínuo da sociedade em buscar soluções que tornem efetivamente possível a reparação de todo e qualquer dano. Nessa conjuntura, a consolidação do Estado de Direito, com prescrições de normas de condutas, tornou-se incompatível com a idéia de irresponsabilidade, não se concebendo vítimas sem indenizações[4].

Para cumprir referido desiderato, tem-se observado uma nítida desnecessidade conceitual ante a insofismável diminuição da estrutura abstrata e generalizante em favor de disciplinas legislativas cada vez mais concretas e específicas. É nesse campo em que se vê cada vez mais a consagração de teorias objetivas quanto à responsabilidade em detrimento da necessidade de se provar a culpa do causador do dano.

Em contrapartida, “as possibilidades de queixas, cada vez mais crescentes, começam a perturbar emocionalmente o médico e que, na prática, isso vai redundar no aumento do custo financeiro para o profissional e para o paciente. Além disso, também se começam a notar a aposentadoria precoce, o exagero no pedido de exames complementares mais sofisticados e a recusa em procedimentos de maior risco, contribuindo assim para a consolidação de uma medicina defensiva”[5], constituindo um fator de diminuição na assistência de pacientes de risco, além de outros efeitos.

Nos Estados Unidos, uma realidade não muito distante do que se vislumbra no Brasil, denota-se uma diminuição de médicos graduados optarem pela residência de Ginecologia e Obstetrícia. No Estado da Flórida, esse número é ainda mais acentuado. Senão vejamos:

“ACOG reports that the number of United States medical graduates entering Ob-Gyn residencies is down significantly in 2004. Further, an informal survey of some major medical school departments in Florida suggests the decrease in Florida medical school graduates going into Ob-Gyn is much more than 50%”[6].

Essa tendência nada mais é do que outro efeito oriundo das conseqüências da má prática médica.

Inobstante, não é a opção por especialidade de menor risco que atenuará ou eliminará o problema. Na verdade, isso somente agravaria ainda mais a situação já que implicaria num aumento de trabalho para aqueles que atuam na especialidade, conduzindo ao aumento do risco.

Por outro lado, como bem asseverado por Thomas Young, “we are not truly competent”, o que implica em dizer que o erro é da essência humana e flui da mesma fonte que o conhecimento, distinguindo-os tão somente pelo sucesso[7].

Sendo assim, conhecedor de que o erro sempre será uma constante, bem como a continuidade da prática médica, necessário se faz alcançar outra alternativa com o escopo de viabilizar a atividade ginecológica, seguindo a tendência da socialização do dano, sem, contudo, levar o médico à insolvência.

Nesse ínterim, busca-se, através das ciências jurídicas integrada com as ciências biomédicas, um enfoque no reexame da principiologia da responsabilidade civil sob a ótica do direito securitário, sem perder de vista o embasamento constitucional.

É que, com o advento do seguro de responsabilidade civil, encontraram, muitos estudiosos, a solução para suavização do risco no exercício de certas atividades, principalmente, no caso em tela, das relacionadas à especialidade da ginecologia.

Segundo a doutrina prevalecente, a premissa básica em que se alicerça o seguro é a minimização – ou socialização – do risco individual, através da ampliação da base simultânea de contribuintes a um fundo comum destinado ao pagamento de eventuais indenizações, relativas a eventos contratualmente pré-definidos.

Em que pese os argumentos contra a adoção do seguro como alternativa de minimização do risco, vê-se que há mais aspectos positivos do que negativos, para não mencionar que a opção pelo seguro tornou-se uma tendência inafastável do cotidiano médico.

Sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, é por este prisma que serão tecidos alguns comentários, não apenas sob o enfoque da minimização do risco, vendo o seguro como mero instrumento de recomposição patrimonial do médico que, pela visão do judiciário, incorreu em má prática, e sim, enfocando, à luz da jurisprudência e da legislação aplicável, a possibilidade de satisfação integral do segurado, com o objetivo de despertar a comunidade jurídica a acentuar os estudos, cujas premissas são apresentadas neste artigo.

 

 2- O CONTRATO DE SEGURO NO CAMPO DA GINECOLOGIA

 

É certo que a ginecologia é uma das especialidades médicas com maior número de integrantes, bem como uma das com maior número de reclamações, o que instigou o presente estudo.

Da mesma forma, fundado em experiências empíricas, pressupõe-se que há limites, ainda que subjetivos, nos valores de condenações frutos de demandas embasadas na responsabilidade civil médica, o que implica deduzir que é o valor dos seguros pactuados suficientes para cobrir o dano suportado pelas vítimas.

Ainda assim, não há um consenso no que pertine à necessidade de contratação de seguro de responsabilidade médica, a despeito da preocupação em se assegurar a diminuição de riscos.

De fato, a controvérsia reside principalmente pelo temor da onerosidade do sistema de saúde do país e, para muitos, no estímulo de conflitos na relação médico/paciente.

Por outro lado, não se pode olvidar a expressividade numérica das demandas voltadas contra médicos, nunca antes observada nesse país.

Daí, pode ser aferida a relevância do tema sob enfoque, com o escopo de se buscar o equilíbrio das relações entre médicos e pacientes, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

Como, todavia, esses problemas têm raízes na relação de direito material existente entre os litigantes, torna-se imperioso conhecer a natureza e as peculiaridades desse vínculo obrigacional, como ponto de partida para estabelecer seus reflexos sobre o processo[8], principalmente em termos de legitimidade passiva àqueles adeptos da contratação de seguro.

 

 3. O CONTRATO DE SEGURO COMO INSTRUMENTO HÁBIL A VIABILIZAR A SOBREPOSIÇÃO DO SEGURADOR SOBRE O SEGURADO NO PÓLO PASSIVO DE UMA DEMANDA INDENIZATÓRIA POR PRÁTICA MÉDICA

 

Com advento dos direitos de segunda geração, houve, para muitos, uma justificativa para o aumento de condenações em ações de responsabilidade civil por erro médico, até mesmo como fator de redistribuição de renda como garantismo de um Estado Social preconizado na Constituição, em detrimento da ausência de políticas concretas voltadas para o coletivo[9].

A ordem, com a evolução da responsabilidade civil, passou a ser a indenização de todo e qualquer dano. Contudo, ao mesmo tempo em que se cultivou a idéia de socialização do risco, também se alicerçou a da socialização dos contratos, como razão e, ao mesmo tempo, limites à liberdade de contratar, constando, inclusive, como norma positivada.

Essa evolução foi importante porque retirou a presunção do absolutismo em torno do princípio da força vinculante dos contratos. Como consectário, iniciou-se uma ponderação sobre o reflexo dos pactos incidentes em terceiros, que, num primeiro momento, estavam alheios ao que foi celebrado entre as partes contratantes.

Por este prisma, encontram-se no ápice das relações jurídicas com efeitos diretos sobre terceiros, aqueles oriundos dos contratos de seguros de responsabilidade civil. Nestes, as apólices prevêem que as seguradoras estão obrigadas a reembolsar o segurado das quantias que efetivamente pagar a terceiros nas condenações judiciais ou mesmo nas extrajudiciais expressamente autorizadas pela seguradora.

Contudo, a experiência demonstra que as quantias são normalmente pagas diretamente pela seguradora. Nessa linha, com o respaldo do art. 757, § 4º, c/c o art. 787, ambos do Código Civil, denota-se o surgimento de um direito próprio da vítima ou de seus sucessores à prestação indenizatória fundada no seguro de responsabilidade civil do responsável, com o apontamento de um novo responsável pela reparação do dano, sobrepondo-se ao seu causador.

De fato, dispõe o Código Civil Brasileiro, ao tecer normas gerais e abstratas concernentes ao contrato de seguro, que a seguradora, mediante o pagamento do prêmio, obriga-se a garantir interesse legítimo do segurado contra riscos pré-determinados.

Até então, a doutrina sempre admoestou que o risco é a perda patrimonial, quando na verdade, o interesse maior é sequer figurar no pólo passivo de uma ação indenizatória.

Assim, do que se pregava inicialmente de que eventual cobertura era deferida ao segurado e somente este fazia jus ao valor previamente estipulado na ocorrência de um sinistro, começou-se a observar que a vítima de eventual dano, a exemplo do que já ocorre em determinados seguros como o DPVAT, obteria mais celeridade se acionasse diretamente a seguradora, uma vez que, o valor do seguro a ela é destinado como sujeito final.

Ademais, vê-se que uma vez instaurada a demanda, não é cabível a denunciação da lide, ante a impossibilidade de subsunção do fato à norma, sendo equivocado o entendimento de que se deve acionar primeiramente o médico causador do dano e, este, denunciar à lide a seguradora para se reembolsar de eventuais despesas.

Destarte, sem perder de vista os desdobramentos do que até aqui foi apresentado, pode-se afirmar, já com certo respaldo doutrinário e legal, que é o contrato de seguro de responsabilidade civil instrumento hábil a garantir a sobreposição do segurador sobre o segurado, figurando aquele no pólo passivo de eventual demanda indenizatória em detrimento deste.

 

4- CONCLUSÃO

 

Ante o que até então foi exposto, como forma de despertar a comunidade científica para um debate aprofundado sobre o tema, pode-se concluir que é a ginecologia uma das especialidades médicas com maior número de integrantes, bem como uma das com maior número de reclamações.

Da mesma forma, baseado em experiências semelhantes, pressupõe-se que há limites, ainda que subjetivos, nos valores de condenações frutos de demandas embasadas na responsabilidade civil médica, o que implica deduzir que é o valor dos seguros pactuados suficientes para cobrir o dano suportado pelas vítimas.

Por fim, levando-se em conta que a norma jurídica determina que o contrato de seguro deve proteger interesse legítimo do segurado, encontrando-se neste rol a possibilidade de não se impor ônus processuais ao segurado, é certo que uma vez contratado, o segurador se sobrepõe no pólo passivo de eventual demanda instaurada por suposta má prática médica ginecológica do segurado.

 

5- BIBILIOGRAFIA

 

BALINT, Michel. O Médico, Seu Paciente e a Doença. Editora Atheneu. 2ª ed. São Paulo/SP, 2005.

 

BORGES, Nelson. Os Contratos de Seguro e sua Função Social. A Revisão Securitária no Novo Código Civil. RT/ Fasc. Civ. Volume 826. Ano 93. p. 25-37. Agosto de 2004.

 

BREMOND, A.; GIRAUD, J. R.; PORTAIN, P.; ROTTEN, D. Ginecologia, Conhecimentos e Prática. Editora Guanabara Koogan. 4ªed. Rio de Janeiro, 2005.

 

BÜKEN, Erhan; BÜKEN, Nüket Örnek; BÜKEN, Bora. Obstetric and gynecology malpractice in Turkey: incidence, impact, causes and prevention. Journal of Clinical Forensic Medicine. 11 (2004) 233-247. Elsevier Ltd and AFP.

 

CAMANO, Luiz; SOUZA, Eduardo de; SAIS, Nelson; MATTAR, Rosiane. Obstetrícia. Guias de Medicina Ambulatorial e Hospitalar. UNIFESP. Editora Manole. 1ª edição 2003. 1ª Tiragem 2005. São Paulo/SP.

 

CONCEIÇÃO, José Carlos de Jesus. Ginecologia Fundamental. Editora Atheneu. São Paulo/SP, 2005.

 

CONTADOR, Otávio Perricelli. A Responsabilidade Civil Profissional. www.bibliomed.com.br.

 

CROCE, Delton; JÚNIOR, Delton Croce. Erro Médico e o Direito. Editora Oliveira Mendes. 1ª ed. São Paulo/SP, 1997.

 

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Editora Saraiva. 3ª ed. São Paulo/SP, 1999.

 

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. Malheiros Editores. São Paulo/SP, 2005.

 

FRANÇA, Genival Veloso. Responsabilidade Civil do Médico. www.portaldeginecologia.com.br.

 

GÓES, Gisele. Teoria Geral da Prova. Coleção Temas de Processo Civil. Coord.: Fredie Didier Jr. Vol. IV. Edições Podivm, Salvador/Ba, 2005.

 

JÚNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. Responsabilidade Civil do Médico. RT/ Fasc. Civ. Volume 718. Ano 84. p. 33-53. Agosto de 1995.

 

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Aspectos Processuais da Ação de Responsabilidade por Erro Médico. RT/ Fasc. Civ. Volume 760. Ano 88. p. 40-48. Fevereiro de 1999.

 

LANA, Roberto Lauro. A Responsabilidade Médica e o Novo Código Civil. www.portaldeginecologia.com.br.

 

LYNNS, Bikley. Bates Propedêutica Médica. Editora Guanabara Koogan. 8ªed. Rio de Janeiro, 2005.

 

MD, Thomas Young. Presidential address: Human error, patient safety and the tort liability crisis: The perfect storm. American Journal of Obstetrics and Gynecology (2005) 193, 506-11. Elsevier Ltd and AFP

 

NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova. 1ª ed. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo/SP, 2002.

 

____________. Responsabilidade Civil do Médico. 4ªed. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo/SP, 2001.

 

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2ª ed. Saraiva. São Paulo/SP, 2005.

 

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 1ª ed. Editora Forense. Rio de Janeiro/RJ, 2005.

 

____________. Contratos. 4ª ed. Editora Forense. Rio de Janeiro/RJ, 2005.

 

RUIZ, Urbano. Seguro de Responsabilidade Civil – Legitimidade da Vítima do Dano para Promoção da Ação de Reparação Contra a Seguradora – Disciplina da Matéria no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumdor. RT/ Fasc. Civ. Volume 820. Ano 93. p. 145-152. Fevereiro de 2004.

 

SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade Médica Civil, Criminal e Ética. 2ª ed. Del Rey. Belo Horizonte/MG, 2001.

 

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 1ª ed. Malheiros Editores. São Paulo/SP, 2005.

 

STOCCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. ..... ed. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo/SP, 2005.

 

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Editora Renovar. 3ª ed. São Paulo/SP, 2004.

 

VOLTAIRE, Giavarina Marensi. O Seguro no Direito Brasileiro – Temas Atuais. Editora Síntese, 1ªed. Porto Alegre/RS, 1992.

 

WHITE, AA.; PICHERT, JW.; BLEDSOE SH.; IRWIN, C.; ENTMAN, SS.; Cause and effect analysis of closed clains in obstetrics and gynecology. Obstet Gynecol; 2005 May.